Số 031123 – Hình thức đầu tư theo Hợp đồng Hợp tác kinh doanh

Kính gửi Quý khách hàng,

Hợp đồng hợp tác kinh doanh (“Hợp đồng BCC”) là một trong những hình thức đầu tư trực tiếp  và hiện diện thương mại của nhà đầu tư nước ngoài tại Việt Nam. Tuy nhiên, đặc điểm của mô hình này là các bên hợp tác, thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh chung chỉ dựa trên một hợp đồng mà không thành lập một doanh nghiệp. Vậy các lợi ích và rủi ro của nhà đầu tư là gì trong mối quan hệ hợp đồng và theo hình thức đầu tư này?

Hãy cùng tìm hiểu các quy định và lưu ý của chúng tôi về hợp đồng hợp tác kinh doanh theo pháp luật Việt Nam trong bài viết dưới đây.

1. Khái niệm Hợp đồng BCC và hình thức đầu tư theo Hợp đồng BCC

Khái niệm Hợp đồng BCC được quy định tại Điều 3.14 Luật Đầu tư 2020, theo đó “hợp đồng hợp tác kinh doanh (sau đây gọi là hợp đồng BCC) là hợp đồng được ký giữa các nhà đầu tư nhằm hợp tác kinh doanh, phân chia lợi nhuận, phân chia sản phẩm theo quy định của pháp luật mà không thành lập tổ chức kinh tế.”

Về bản chất, hợp đồng BCC là một hợp đồng dân sự và là sự thỏa thuận giữa các bên về việc cùng bỏ vốn hoặc công sức để thực hiện một công việc đầu tư, kinh doanh chung, cùng chia sẻ rủi ro và hưởng lợi ích cho hoạt động đầu tư đó. Tất cả các hoạt động đầu tư, kinh doanh của các bên đều được thực hiện thông qua cơ chế hợp đồng mà không tạo ra một pháp nhân (doanh nghiệp).

Theo quy định của Điều 21 Luật Đầu tư 2020, đầu tư theo Hợp đồng BCC là một trong những hình thức đầu tư trực tiếp nước ngoài tại Việt Nam bên cạnh hình thức đầu tư phổ biến nhất là thành lập tổ chức kinh tế. Với hình thức này, nhà đầu tư nước ngoài có thể bỏ vốn đầu tư, thuê tuyển nhân sự, quản lý dự án và cung cấp dịch vụ tại Việt Nam. Do là một hình thức đầu tư trực tiếp nước ngoài, nhà đầu tư phải xin cấp Giấy Chứng nhận đăng ký đầu tư (“IRC”) và ký Hợp đồng BCC để thực hiện dự án của họ tại Việt Nam.

2. Hình thức, nội dung của Hợp đồng BCC

2.1 Đầu tư theo hình thức Hợp đồng BCC

Theo quy định tại Điều 27 Luật đầu tư 2020, Hợp đồng BCC sẽ được thực hiện theo các hình thức sau:

(1)      Hợp đồng BCC được ký kết giữa các nhà đầu tư trong nước thức hiện theo quy định của pháp luật về dân sự. Trong đó, nhà đầu tư trong nước là cá nhân có quốc tịch Việt Nam, tổ chức kinh tế không có nhà đầu tư nước ngoài là thành viên hoặc cổ đông[1].

(2)      Hợp đồng BCC được ký kết giữa nhà đầu tư trong nước với nhà đầu tư nước ngoài hoặc giữa các nhà đầu tư nước ngoài. Trong đó nhà đầu tư nước ngoài là cá nhân có quốc tịch nước ngoài, tổ chức thành lập theo pháp luật nước ngoài thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh có vốn đầu tư nước ngoài[2]. Đối với trường hợp này, hoạt động đầu tư sẽ cần thực hiện thủ tục cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư theo quy định của Luật Đầu tư như sau:

(3)      Nhà đầu tư sẽ cần xem xét dự án có thuộc dự án phải xin chấp thuận chủ trương đầu tư theo quy định của Luật Đầu tư hay không. Nếu dự án cần phải xin chủ trương đầu tư thì thủ tục xin cấp Giấy chứng nhận đầu tư sẽ được thực hiện như sau:

(4)      05 ngày làm việc kể từ ngày nhận được văn bản chấp thuận chủ trương đầu tư đồng chấp thuận nhà đầu tư đối với dự án đầu tư thuộc diện cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư;

(5)      15 ngày kể từ ngày nhận được đề nghị cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư của nhà đầu tư với dự án đầu tư không thuộc trường hợp quy định tại mục (i) bên trên.

(6)       Nếu dự án không thuộc diện chấp thuận chủ trương đầu tư quy định tại mục trên, nhà đầu tư được cấp Giấy chứng nhận đầu tư nếu đáp ứng các điều kiện sau đây:

(7)       Dự án đầu tư không thuộc ngành, nghề cấm đầu tư kinh doanh;

(8)       Có địa điểm thực hiện dự án đầu tư;

(9)       Dự án đầu tư phù hợp với quy hoạch theo quy định của Luật đầu tư;

(10)     Đáp ứng điều kiện về suất đầu tư trên một diện tích đất, số lượng lao động sử dụng (nếu có);

(11)     Đáp ứng điều kiện tiếp cận thị trường đối với nhà đầu tư nước ngoài.

Các bên tham gia Hợp đồng BCC phải thành lập ban điều phối để thực hiện Hợp đồng BCC. Chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn của ban điều phối do các bên thỏa thuận[3].

2.2 Nội dung hợp đồng BCC

Hợp đồng BCC bao gồm các nội dung chủ yếu sau đây[4]:

(1)       Tên, địa chỉ, người đại diện có thẩm quyền của các bên tham gia hợp đồng; địa chỉ giao dịch hoặc địa điểm thực hiện dự án đầu tư;

(2)       Mục tiêu và phạm vi hoạt động đầu tư kinh doanh;

(3)       Đóng góp của các bên tham gia hợp đồng và phân chia kết quả đầu tư kinh doanh giữa các bên;

(4)      Tiến độ và thời hạn thực hiện hợp đồng;

(5)       Quyền, nghĩa vụ của các bên tham gia hợp đồng;

(6)       Sửa đổi, chuyển nhượng, chấm dứt hợp đồng;

(7)       Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng, phương thức giải quyết tranh chấp.

Trong quá trình thực hiện Hợp đồng BCC, các bên tham gia hợp đồng được thỏa thuận sử dụng tài sản hình thành từ việc hợp tác kinh doanh để thành lập doanh nghiệp theo quy định của pháp luật về doanh nghiệp. Ngoài ra, các bên tham gia Hợp đồng BCC có quyền thỏa thuận những nội dung khác không trái với quy định của pháp luật.

3. Ưu điểm và hạn chế của Hợp đồng BCC

3.1 Ưu điểm

Thứ nhất, hình thức đầu tư theo Hợp đồng BCC có thể giúp nhà đầu tư tiết kiệm rất nhiều thời gian, công sức cũng như tài chính trong việc thành lập pháp nhân mới cũng như chi phí vận hành doanh nghiệp sau khi thành lập. Khi dự án kết thúc, các nhà đầu tư cũng không phải tiến hành thủ tục giải thể doanh nghiệp. Vì vây, hình thức này luôn được ưu tiên đối với các dự án đầu tư các khu chung cư tại các thành phố lớn vì khi dự án kết thúc, các bên phân chia lợi nhuận không cần phải làm thủ tục giải thể doanh nghiệp như các hình thức đầu tư khác.

Thứ hai, với hình thức đầu tư này, các bên có thể hỗ trợ lẫn nhau những thiếu sót, yếu điểm của nhau trong quá trình sản xuất kinh doanh. Ví dụ như đối với những thị trường đầu tư còn mới mẻ, nhà đầu tư nước ngoài sẽ dễ dàng tiếp cận thông qua những đối tác trong nước am hiểu thị trường. Còn các nhà đầu tư trong nước thì có thể được các đối tác nước ngoài hỗ trợ về vốn, nhân lực, công nghệ hiện đại.

Thứ ba, trong quá trình thực hiện hợp đồng, nhà đầu tư nhân danh tư cách pháp lý độc lập của mình để chủ động thực hiện đúng các quyền và nghĩa vụ đã thoả thuận. Do đó, nhà đầu tư sẽ linh hoạt, độc lập, ít lệ thuộc vào đối tác khi quyết định các vấn đề của dự án đầu tư. Nếu như đối với các hình thức đầu tư phải thành lập một pháp nhân mới, các nhà đầu tư căn cứ trên phần vốn mà mỗi bên bỏ ra để lựa chọn một hoặc một nhóm người đứng đầu, lãnh đạo công ty. Cơ chế đàm phán để chia sẻ lợi ích cũng như nghĩa vụ trong hoạt động đầu tư của hình thức này cũng giúp các nhà đầu tư có thể linh hoạt trong việc thực hiện các quyền và nghĩa vụ của mình như trong hợp đồng không do có sự ràng buộc về tổ chức bằng một phán nhân chung của các tổ chức, cá nhân có quan hệ đầu tư với nhau.

3.2. Hạn chế

Thứ nhất, việc không thành lập pháp nhân mới như phân tích ở trên là một trong những ưu điểm nổi bật nhưng cũng là mặt hạn chế của hình thức đầu tư này. Bởi vì không có pháp nhân thực hiện dự án nên khi thực hiện các hợp đồng phục vụ cho đầu tư, các nhà đầu tư sẽ gặp khó khăn trong việc giao kết hợp đồng. Việc không thành lập pháp nhân mới trong nhiều trường hợp nếu các nhà đầu tư không nghiên cứu kỹ, lựa chọn sai hình thức đầu tư thì nó sẽ trở thành một hạn chế lớn, gây nhiều rủi ro cho các nhà đầu tư. Có thể xem xét ví dụ điển hình trong một dự án đầu tư kinh doanh trường đua ngựa giữa công ty Thiên mã và Câu lạc bộ Phú Thọ[5]. Việc “mượn” pháp nhân trong dự án đầu tư này đã gây ra không ít rắc rối cho các nhà đầu tư, nhất là trong việc đối ngoại, phân chia lợi nhận cũng như quyền quản lý công ty. Công ty Thiên Mã, người trực tiếp bỏ tiền ra, thì cảm thấy bị trói buộc, không chủ động vì mọi việc đều phải thông qua con dấu của đối tác. Ngược lại, Câu lạc bộ Phú Thọ thì lo về trách nhiệm của người trực tiếp đóng con dấu.

Thứ hai, pháp luật chưa có các quy định cụ thể về trách nhiệm của các bên và bên thứ ba khi một bên giao kết hợp đồng với bên thứ ba trong quá trình thực hiện hợp đồng BCC.

Thứ ba, với các nhà đầu tư trong nước, việc thiết lập Hợp đồng BCC không đòi hỏi phải thực hiện các thủ tục xin cấp phép đầu tư, và đây được xem là lợi thế khá lớn về mặt thủ tục. Hợp đồng BCC còn là một kênh huy động vốn hiệu quả nếu một bên hợp đồng thiếu vốn nhưng có năng lực sản xuất, cung ứng dịch vụ và quản lý hiệu quả với bên còn lại là nhà đầu tư có năng lực về tài chính, muốn tìm kênh đầu tư để rót vốn và tìm kiếm lợi nhuận bằng việc hợp tác.

Như vậy, có thể thấy, hình thức đầu tư theo Hợp đồng BCC hiện nay trở nên phổ biến do tính chất linh hoạt, hiệu quả. Tuy nhiên, tùy từng dự án cụ thể, các nhà đầu tư cần phải tìm hiểu cả ưu điểm, cũng như hạn chế của từng hình thức đầu tư để lựa chọn được hình thức phù hợp nhất nhằm hạn chế tới mức thấp nhất các rủi ro có thể xảy ra đối với bất kỳ một dự án đầu tư nào.

Như thường lệ, chúng tôi hy vọng Quý khách hàng thấy bài viết này hữu ích và mong muốn được làm việc với Quý khách hàng trong thời gian tới.

Trân trọng,

Công ty Luật TNHH ENT

Quý khách hàng có thể tìm đọc bản đầy đủ của Hướng dẫn pháp lý này tại đây.

———————————————————————–

[1] Khoản 20 Điều 3 Luật Đầu tư 2020

[2] Khoản 19 Điều 3 Luật Đầu tư 2020

[3] Điều 27 Luật Đầu tư 2020

[4] Điều 28.1 Luật Đầu tư 2020

[5] Theo bài viết tại VN Express: Rủi ro từ hợp đồng hợp tác kinh doanh (https://vnexpress.net/rui-ro-tu-hop-dong-hop-tac-kinh-doanh-2685787.html)