Số 270825 – Nguyên tắc áp dụng danh mục điều kiện tiếp cận thị trường với Nhà đầu tư nước ngoài

Kính gửi Quý khách hàng,

Trong bối cảnh Việt Nam ngày càng hội nhập quốc tế sâu rộng, để đảm bảo sự kiểm soát phù hợp và bảo vệ lợi ích quốc gia, pháp luật Việt Nam quy định rõ các điều kiện tiếp cận thị trường đối với nhà đầu tư nước ngoài (“NĐTNN”), đặc biệt trong các ngành, nghề có tính nhạy cảm hoặc chưa cam kết mở cửa theo các điều ước quốc tế. Việc hiểu rõ các nguyên tắc pháp lý liên quan đến điều kiện tiếp cận thị trường là yếu tố then chốt giúp NĐTNN xác định phạm vi đầu tư hợp pháp, lựa chọn hình thức đầu tư phù hợp và đảm bảo tuân thủ đầy đủ quy định pháp luật hiện hành.

Bài viết dưới đây sẽ cung cấp cho Quý khách hàng cái nhìn toàn diện và hệ thống về các nguyên tắc áp dụng danh mục điều kiện tiếp cận thị trường đối với NĐTNN, bao gồm: nguyên tắc đối với ngành, nghề chưa được tiếp cận thị trường; ngành, nghề chưa có cam kết quốc tế; ngành, nghề tiếp cận thị trường có điều kiện; ngành, nghề hạn chế tiếp cận thị trường; và các nguyên tắc bổ sung khác. Đồng thời, chúng tôi sẽ phân tích các quy định pháp lý và lưu ý thực tiễn nhằm hỗ trợ Quý khách hàng hoạch định chiến lược đầu tư hiệu quả và tuân thủ đúng quy định pháp luật Việt Nam.

1. Cơ sở pháp lý và quy định về điều kiện tiếp cận thị trường

Theo khoản 10 Điều 3 Luật Đầu tư số 2020 (“Luật Đầu tư”), điều kiện tiếp cận thị trường đối với NĐTNN là những điều kiện mà NĐTNN phải đáp ứng khi đầu tư vào các ngành, nghề thuộc Danh mục ngành, nghề hạn chế tiếp cận thị trường. Danh mục này được quy định tại khoản 2 Điều 9 Luật Đầu tư và được Chính phủ công bố tại Phụ lục I ban hành kèm theo Nghị định số 31/2021/NĐ-CP (“Nghị định 31”). Danh mục ngành, nghề hạn chế tiếp cận thị trường là những lĩnh vực mà nhà đầu tư nước ngoài không được tự do tham gia hoặc phải đáp ứng các điều kiện nhất định về tỷ lệ sở hữu vốn, phương thức hoạt động, nhằm bảo vệ an ninh quốc gia, lợi ích kinh tế, và các mục tiêu phát triển bền vững của đất nước. Nhà nước quy định danh mục này để kiểm soát các ngành chiến lược, tài nguyên, hoặc có tác động xã hội sâu rộng, đảm bảo sự phát triển hài hòa, tránh phụ thuộc vào nhà đầu tư nước ngoài trong các lĩnh vực nhạy cảm hay các lĩnh vực mà Việt Nam không có lợi thế cạnh tranh.

Việc áp dụng danh mục điều kiện tiếp cận thị trường được thực hiện theo các nguyên tắc pháp lý cụ thể, nhằm bảo đảm tính minh bạch, thống nhất và phù hợp với cam kết quốc tế của Việt Nam.

2. Các nguyên tắc áp dụng

a. Nguyên tắc áp dụng đối với ngành, nghề chưa được tiếp cận thị trường

Theo khoản 2 Điều 17 Nghị định 31, NĐTNN không được phép đầu tư vào các ngành, nghề thuộc Mục A, Phụ lục I, tức là các ngành, nghề chưa được tiếp cận thị trường. Đây là nguyên tắc cốt lõi theo phương pháp “chọn – bỏ” (negative list), thể hiện sự giới hạn tuyệt đối đối với hoạt động đầu tư nước ngoài trong các lĩnh vực nhạy cảm hoặc chưa sẵn sàng mở cửa.

Trường hợp NĐTNN đề xuất dự án thuộc ngành, nghề nằm trong Mục A Phụ lục I, Cơ quan đăng ký đầu tư có quyền từ chối tiếp nhận hồ sơ hoặc không cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư nếu dự án thuộc ngành, nghề nằm trong danh mục này.

Để làm rõ, trường hợp một NĐTNN muốn xây dựng một nhà máy sản xuất vũ khí, đạn dược hoặc kinh doanh dịch vụ phát thanh, truyền hình, Cơ quan đăng ký đầu tư sẽ từ chối ngay lập tức vì đây là những lĩnh vực liên quan trực tiếp đến an ninh quốc phòng và thông tin đại chúng, chỉ cho phép các tổ chức trong nước thực hiện. Tương tự, nếu một NĐTNN muốn đầu tư vào dịch vụ tổ chức tang lễ, hỏa táng hoặc hoạt động sản xuất vàng miếng, họ cũng sẽ bị từ chối do những lĩnh vực này được xem là nhạy cảm về văn hóa và thuộc chính sách quản lý của Nhà nước.

b. Nguyên tắc áp dụng đối với ngành, nghề chưa có cam kết quốc tế

Ngành, nghề Việt Nam chưa cam kết về tiếp cận thị trường là ngành, nghề mà theo các điều ước quốc tế về đầu tư Việt Nam không có cam kết, chưa cam kết hoặc bảo lưu quyền ban hành các biện pháp không phù hợp với nghĩa vụ về tiếp cận thị trường, nghĩa vụ đối xử quốc gia hoặc các nghĩa vụ khác về không phân biệt đối xử giữa nhà đầu tư trong nước và NĐTNN được quy định tại các điều ước quốc tế về đầu tư đó[1].

Chẳng hạn, đối với lĩnh vực dịch vụ viễn thông cơ bản, Việt Nam có thể chưa mở cửa hoàn toàn. Thay vì cho phép NĐTNN tự do thành lập doanh nghiệp 100% vốn, Nhà nước có thể quy định tỷ lệ vốn góp tối đa là 49%. Điều này đảm bảo rằng các doanh nghiệp viễn thông trong nước vẫn giữ được quyền kiểm soát và phát triển, đồng thời tiếp thu được công nghệ và vốn từ nước ngoài.

Đối với các ngành, nghề mà Việt Nam chưa có cam kết mở cửa thị trường trong các điều ước quốc tế về đầu tư, việc áp dụng điều kiện tiếp cận thị trường được thực hiện theo khoản 4 và khoản 5 Điều 17 Nghị định 31 như sau:

– Trường hợp các luật, nghị quyết của Quốc hội, pháp lệnh, nghị quyết của Ủy ban Thường vụ Quốc hội, nghị định của Chính phủ không có quy định hạn chế tiếp cận thị trường đối với ngành, nghề đó thì NĐTNN được tiếp cận thị trường như quy định đối với nhà đầu tư trong nước;

– Trường hợp pháp luật Việt Nam đã quy định về hạn chế tiếp cận thị trường của NĐTNN đối với ngành, nghề đó thì áp dụng quy định của pháp luật Việt Nam;

– Trường hợp luật, nghị quyết của Quốc hội, pháp lệnh, nghị quyết của Ủy ban Thường vụ Quốc hội, nghị định của Chính phủ được ban hành có quy định về điều kiện tiếp cận thị trường của NĐTNN đối với các ngành, nghề Việt Nam chưa cam kết theo mục (1) và (2) trên, các điều kiện được áp dụng như sau[2]:

(i) Nếu NĐTNN đã áp dụng điều kiện trước khi có văn bản pháp luật mới ban hành thì tiếp tục áp dụng điều kiện đó, trừ các trường hợp: Thành lập tổ chức kinh tế mới; Thực hiện dự án đầu tư mới; Nhận chuyển nhượng dự án đầu tư; Đầu tư góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp của tổ chức kinh tế khác; Đầu tư theo hình thức hợp đồng; Điều chỉnh, bổ sung mục tiêu, ngành, nghề, thì áp dụng theo điều kiện của văn bản pháp luật mới ban hành.

(Trong trường hợp này, cơ quan nhà nước có thẩm quyền không xem xét lại điều kiện tiếp cận thị trường đối với các ngành, nghề mà nhà đầu tư đã được chấp thuận trước đó.

(ii) Nếu NĐTNN thực hiện hoạt động đầu tư sau thời điểm văn bản pháp luật mới được ban hành có hiệu lực thì phải đáp ứng điều kiện tiếp cận thị trường đối với nhà đầu tư nước ngoài theo quy định của văn bản pháp luật mới đó.

c. Nguyên tắc áp dụng đối với ngành, nghề tiếp cận thị trường có điều kiện

Theo khoản 3 Điều 17 Nghị định 31, đối với các ngành, nghề thuộc Mục B Phụ lục I – tức là ngành, nghề tiếp cận thị trường có điều kiện – NĐTNN được phép đầu tư nhưng phải đáp ứng đầy đủ các điều kiện cụ thể được công bố theo Điều 18 Nghị định 31.

Các điều kiện này bao gồm: Tỷ lệ sở hữu vốn điều lệ; Hình thức đầu tư; Phạm vi hoạt động; Năng lực của nhà đầu tư; đối tác tham gia thực hiện hoạt động đầu tư; và các điều kiện khác theo quy định của pháp luật Việt Nam và điều ước quốc tế (chi tiết nêu tại mục (d) dưới đây).

Nếu NĐTNN thực hiện hoạt động đầu tư sau thời điểm văn bản pháp luật mới được ban hành có hiệu lực thì phải đáp ứng điều kiện tiếp cận thị trường đối với nhà đầu tư nước ngoài theo quy định của văn bản pháp luật mới đó.

d. Nguyên tắc áp dụng đối với ngành, nghề hạn chế tiếp cận thị trường

Căn cứ vào khoản 3 Điều 9 Luật Đầu tư 2020, điều kiện tiếp cận thị trường đối với NĐTNN quy định tại Danh mục ngành, nghề hạn chế tiếp cận thị trường đối với nhà đầu tư nước ngoài bao gồm:

(1) Tỷ lệ sở hữu vốn điều lệ của NĐTNN trong tổ chức kinh tế được quy định chi tiết như sau:

– Tổng tỷ lệ sở hữu của NĐTNN không vượt quá mức cao nhất theo điều ước quốc tế áp dụng;

– NĐTNN thuộc cùng quốc gia, áp dụng theo điều ước quốc tế của quốc gia đó;

– Đối với công ty đại chúng, công ty chứng khoán, công ty quản lý quỹ… thì áp dụng theo pháp luật chuyên ngành;

– Trường hợp tổ chức kinh tế có nhiều ngành, nghề, thì áp dụng tỷ lệ thấp nhất trong các ngành có hạn chế.

– Hình thức đầu tư bao gồm[3]: Đầu tư thành lập tổ chức kinh tế; Đầu tư góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp; Thực hiện dự án đầu tư; Đầu tư theo hình thức hợp đồng BCC và các hình thức đầu tư, loại hình tổ chức kinh tế mới quy định tại mục (5) dưới đây.

(3) Phạm vi hoạt động: Có thể bị giới hạn theo địa bàn, quy mô, lĩnh vực hoặc đối tượng phục vụ.

(4) Năng lực nhà đầu tư, đối tác tham gia hoạt động đầu tư: Yêu cầu năng lực tài chính, kinh nghiệm, hoặc bắt buộc liên doanh với tổ chức, cá nhân Việt Nam.

(5) Các điều kiện khác như sau[4]:

– Sử dụng đất đai, lao động, các nguồn tài nguyên thiên nhiên, khoáng sản;

– Sản xuất, cung ứng hàng hóa, dịch vụ công hoặc hàng hóa, dịch vụ độc quyền nhà nước;

– Sở hữu, kinh doanh nhà ở, bất động sản;

– Áp dụng các hình thức hỗ trợ, trợ cấp của Nhà nước đối với một số ngành, lĩnh vực hoặc phát triển vùng, địa bàn lãnh thổ;

– Tham gia chương trình, kế hoạch cổ phần hóa doanh nghiệp nhà nước;

– Các điều kiện khác theo quy định chuyên ngành.

e. Các nguyên tắc khác

Ngoài các nguyên tắc nêu trên, NĐTNN cần lưu ý các nguyên tắc bổ sung sau:

(1) Nhà đầu tư từ quốc gia, vùng lãnh thổ không phải thành viên WTO, áp dụng điều kiện như nhà đầu tư thuộc thành viên WTO, trừ khi có quy định khác.

(2) Nếu điều ước quốc tế có quy định thuận lợi hơn pháp luật Việt Nam, NĐTNN được áp dụng theo điều ước đó.

(3) Nếu có nhiều điều ước quốc tế cùng áp dụng, NĐTNN được lựa chọn một điều ước duy nhất để áp dụng toàn bộ hoạt động đầu tư. Khi đã lựa chọn, nhà đầu tư phải tuân thủ đầy đủ các quy định của điều ước đó.

Trân trọng,

Công ty Luật TNHH ENT

————————————————-

[1] Điều 21 Luật Đầu tư 2020.

[2] Khoản 3 Điều 15 Nghị định 31.

[3] Khoản 13 Điều 2 Nghị định 31.

[4] Khoản 5 Điều 17 Nghị định 31.