Số 010921 – Thế chấp cổ phần của công ty cổ phần chưa niêm yết tại Việt Nam

Kính gửi Quý khách hàng,

Việc sử dụng cổ phần hoặc phần vốn góp trong doanh nghiệp làm tài sản bảo đảm là chủ đề nhận được nhiều sự quan tâm từ các cổ đông, thành viên công ty cũng như các bên có liên quan. Bài viết dưới đây sẽ chỉ tập trung cung cấp các thông tin về việc sử dụng cổ phần của công ty cổ phần chưa niêm yết làm tài sản bảo đảm trong hợp đồng thế chấp.

VĂN BẢN PHÁP LUẬT

Các văn bản pháp luật được dẫn chiếu trong bài viết này bao gồm:

1.  Bộ luật dân sự số 91/2015/QH13 được Quốc hội ban hành ngày 24/11/2015 (“Bộ luật dân sự 2015”);

2.  Luật doanh nghiệp số 59/2020/QH14 được Quốc hội ban hành ngày 17/6/2020 (“Luật doanh nghiệp 2020”);

3.  Nghị định số 102/2017/NĐ-CP ngày 1/9/2017 về đăng ký biện pháp bảo đảm (“Nghị định 102”);

4.  Nghị định số 21/2021/NĐ-CP ngày 19/3/2021 quy định thi hành Bộ luật dân sự về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ (“Nghị định 21”).

KHÁI QUÁT VỀ THẾ CHẤP TÀI SẢN

Theo Điều 292 Bộ luật dân sự 2015, thế chấp tài sản là một trong 9 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, là việc một bên (bên thế chấp) dùng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ và không giao lại tài sản cho bên kia (bên nhận thế chấp). Về nguyên tắc, pháp luật dân sự tôn trọng quyền tự do thỏa thuận và xác lập nghĩa vụ giữa các bên, chỉ cần các cam kết đó không vi phạm điều cấm của luật và không trái đạo đức xã hội. Do vậy, các bên có thể thỏa thuận phạm vi nghĩa vụ được bảo đảm là một phần hoặc toàn bộ nghĩa vụ. Để bảo đảm một phần nghĩa vụ, phần nghĩa vụ được bảo đảm này phải được quy định cụ thể trong hợp đồng tương ứng với biện pháp bảo đảm. Trong trường hợp các bên không thỏa thuận về phạm vi bảo đảm và pháp luật không có quy định điều chỉnh, nghĩa vụ đó sẽ được bảo đảm toàn bộ, kể cả nghĩa vụ trả tiền lãi, tiền phạt và bồi thường thiệt hại.

Bên cạnh đó, các bên cũng có quyền tự do thỏa thuận về tính chất của nghĩa vụ được bảo đảm, đó có thể là nghĩa vụ đã được hình thành tại thời điểm các bên giao kết giao dịch bảo đảm hoặc nghĩa vụ trong tương lai. Với nghĩa vụ trong tương lai, các bên có quyền thỏa thuận phạm vi nghĩa vụ được bảo đảm và thời hạn thực hiện nghĩa vụ đó, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác. Khi nghĩa vụ trong tương lai được hình thành, các bên sẽ không phải xác lập lại biện pháp bảo đảm đối với nghĩa vụ đó.

Liên quan đến tài sản bảo đảm trong các giao dịch bảo đảm nói chung và trong thế chấp nói riêng, Điều 295 Bộ luật dân sự 2015 quy định như sau:

1.  Tài sản bảo đảm phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm. Quy định này nhằm đảm bảo việc xử lý tài sản đảm bảo sau này sẽ khả thi và loại bỏ phần nào rủi ro cho bên nhận thế chấp.

2.  Tài sản bảo đảm có thể được mô tả chung, nhưng phải xác định được. Việc mô tả tài sản đảm bảo cụ thể sẽ giúp xác định chính xác tài sản đảm bảo, tránh tranh chấp sau này giữa các bên.

3.  Tài sản bảo đảm có thể là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai, trừ trường hợp Bộ luật Dân sự, luật khác liên quan cấm mua bán, cấm chuyển nhượng hoặc cấm chuyển giao khác về quyền sở hữu tại thời điểm xác lập hợp đồng bảo đảm, biện pháp bảo đảm. Như vậy các bên có thể tự do thỏa thuận về loại tài sản đảm bảo là có sẵn hoặc hình thành trong tương lai, tuy nhiên phải lưu ý về các quy định cấm mua bán, chuyển giao, chuyển nhượng liên quan đến tài sản này để đảm bảo quyền lợi cho bên nhận thế chấp.

4.  Giá trị của tài sản bảo đảm có thể lớn hơn, bằng hoặc nhỏ hơn giá trị nghĩa vụ được bảo đảm. Thông thường bên nhận thế chấp sẽ yêu cầu tài sản bảo đảm có giá trị lớn hơn giá trị nghĩa vụ được đảm bảo để đảm bảo quyền lợi của mình sau khi trừ đi các chi phí khác như chi phí bảo quản, lưu giữ tài sản thế chấp và chi phí xử lý tài sản thế chấp. Tuy nhiên với trường hợp số tiền có được từ xử lý tài sản thế chấp (sau khi trừ các chi phí khác nêu trên) nhỏ hơn hoặc lớn hơn giá trị nghĩa vụ được bảo đảm thì pháp luật dân sự cũng đã quy định cụ thể phương án xử lý. Cụ thể, với số tiền sau xử lý nhỏ hơn giá trị nghĩa vụ được bảo đảm, bên nhận thế chấp có quyền yêu cầu bên thế chấp thanh toán số tiền chênh lệch, tương tự nếu số tiền sau xử lý tài sản thế chấp lớn hơn giá trị nghĩa vụ được bảo đảm, bên thế chấp có quyền nhận lại số tiền chênh lệch.

Về vấn đề xử lý tài sản bảo đảm, theo Điều 299 Bộ luật dân sự 2015, tài sản bảo đảm trong giao dịch thế chấp sẽ được xử lý trong các trường hợp sau:

1.  Đến hạn thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm mà bên thế chấp không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ.

2.  Bên thế chấp phải thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm trước thời hạn do vi phạm nghĩa vụ theo thỏa thuận hoặc theo quy định của luật.

3.  Trường hợp khác do các bên thỏa thuận hoặc luật có quy định.

Theo Điều 327 Bộ luật dân sự 2015, việc thế chấp tài sản sẽ chấm dứt khi xảy ra một trong các trường hợp sau đây: nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp chấm dứt, việc thế chấp tài sản được hủy bỏ hoặc được thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác, tài sản thế chấp đã được xử lý hoặc theo thỏa thuận của các bên.

THẾ CHẤP CỔ PHẦN CỦA CÔNG TY CỔ PHẦN CHƯA NIÊM YẾT

Cổ phần là tài sản bảo đảm trong hợp đồng thế chấp

Cổ phần trong công ty cổ phần là tài sản thuộc quyền sở hữu của cổ đông, được thể hiện trong sổ đăng ký cổ đông của công ty với giá trị xác định được. Như vậy, đối chiếu với quy định tại về tài sản bảo đảm tại Điều 295 Bộ luật dân sự 2015, cổ phần có thể được sử dụng làm tài sản bảo đảm trong giao dịch thế chấp giữa các bên.

Theo Luật doanh nghiệp 2020, việc thế chấp được ghi nhận tại điểm e khoản 1 Điều 187, theo đó, thành viên góp vốn của công ty hợp danh có quyền: “Định đoạt phần vốn góp của mình bằng cách để thừa kế, tặng cho, thế chấp, cầm cố và các hình thức khác theo quy định của pháp luật và Điều lệ công ty […]”. Tuy nhiên Luật doanh nghiệp 2020 không có quy định về quyền thế chấp phần vốn góp của thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn hay quyền thế chấp cổ phần của cổ đông công ty cổ phần. Cụ thể hơn, quyền của cổ đông phổ thông được liệt kê tại Điều 115 Luật doanh nghiệp 2020, tuy nhiên không đề cập đến quyền sử dụng cổ phần làm tài sản bảo đảm. Mặt khác khoản 6 Điều này lại có quy định mở là cổ đông phổ thông có “quyền khác theo quy định của Luật này và Điều lệ công ty”. Như vậy theo khoản này thì cổ đông chỉ được sử dụng cổ phần là tài sản bảo đảm cho giao dịch thế chấp nếu Điều lệ công ty có quy định.

Tuy nhiên, theo Điều 158 Bộ luật dân sự 2015, quyền sở hữu tài sản bao gồm “quyền chiếm hữu, quyền sử dụng và quyền định đoạt tài sản của chủ sở hữu theo quy định của pháp luật”. Xét thấy cổ phần thuộc quyền sở hữu của cổ đông, do vậy cổ đông có quyền định đoạt cổ phần của mình thông qua việc sử dụng cổ phần làm tài sản bảo đảm, với trường hợp Điều lệ công ty không có quy định khác.

Hợp đồng thế chấp cổ phần phải được lập thành văn bản và có hiệu lực kể từ thời điểm ký kết hoặc theo thoả thuận khác giữa các bên.

Xử lý tài sản bảo đảm là cổ phần

Theo Điều 303 Bộ luật dân sự 2015, các bên có quyền thỏa thuận phương thức xử lý tài sản bảo đảm là cổ phần trong hợp đồng thế chấp cổ phần, có thể bao gồm các phương thức sau:

1.  Bán đấu giá cổ phần hoặc bên nhận thế chấp tự bán cổ phần. Sau khi cổ phần đã được bên thứ ba đăng ký mua, nếu số tiền có được từ việc bán cổ phần (sau khi trừ đi chi phí xử lý tài sản) lớn hơn giá trị nghĩa vụ được bảo đảm thì bên thế chấp (cổ đông) sẽ được nhận lại số tiền chênh lệch, nếu số tiền thu được nhỏ hơn giá trị nghĩa vụ được bảo đảm thì cổ đông phải có trách nhiệm với phần chênh lệch đó. Bên cạnh đó, cổ đông và bên đăng ký mua cổ phần phải thực hiện các thủ tục cần thiết theo quy định pháp luật để chuyển quyền sở hữu cổ phần từ cổ đông sang bên đăng ký đó bao gồm giao dịch chuyển nhượng cổ phần.

hoặc

2.  Bên nhận thế chấp nhận chính cổ phần để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên thế chấp. Tương tự phương thức trên, trường hợp giá trị của cổ phần lớn hơn giá trị của nghĩa vụ được bảo đảm thì bên nhận thế chấp phải thanh toán số tiền chênh lệch đó cho cổ đông; trường hợp giá trị cổ phần nhỏ hơn giá trị của nghĩa vụ được bảo đảm thì cổ đông phải có trách nhiệm với phần chênh lệch đó. Cổ đông có nghĩa vụ thực hiện các thủ tục cần thiết để chuyển quyền sở hữu cổ phần từ cổ đông sang bên nhận thế chấp, bao gồm giao dịch chuyển nhượng cổ phần.

Trường hợp hợp đồng thế chấp cổ phần không có quy định về việc xử lý tài sản bảo đảm, cổ phần là tài sản bảo đảm sẽ được bán đấu giá, trừ trường hợp luật có quy định khác.

Như vậy có thể thấy, kết quả của việc xử lý tài sản bảo đảm là cổ phần chính là việc chuyển quyền sở hữu từ cổ đông (bên thế chấp) sang bên khác (bên thứ ba hoặc chính bên nhận thế chấp) để bên này trở thành cổ đông của công ty. Vấn đề này cũng được đề cập tại khoản 1 Điều 58 Nghị định 21, theo đó người nhận chuyển giao tài sản bảo đảm là cổ phần trong pháp nhân thương mại sẽ kế thừa quyền, nghĩa vụ của bên bảo đảm đối với cổ phần này trong pháp nhân.

Chuyển nhượng cổ phần

Theo quy định tại khoản 1 Điều 127 Luật doanh nghiệp 2020, cổ đông được tự do chuyển nhượng trừ một số trường hợp sẽ được nêu ở mục 3.4 – Hạn chế chuyển nhượng cổ phần dưới đây. Việc chuyển nhượng được thực hiện bằng hợp đồng chuyển nhượng hoặc thông qua giao dịch trên thị trường chứng khoán. Trường hợp chuyển nhượng bằng hợp đồng thì giấy tờ chuyển nhượng phải được bên chuyển nhượng và bên nhận chuyển nhượng hoặc người đại diện theo ủy quyền của họ ký. Trường hợp giao dịch trên thị trường chứng khoán thì trình tự, thủ tục chuyển nhượng được thực hiện theo quy định của pháp luật về chứng khoán.

Trường hợp chuyển nhượng cổ phần là tài sản bảo đảm, bên nhận chuyển nhượng chỉ trở thành cổ đông công ty kể từ thời điểm các thông tin của họ được ghi đầy đủ và sổ đăng ký cổ đông. Bên nhận chuyển nhượng cũng cần yêu cầu công ty thực hiện ghi nhận việc chuyển nhượng cổ phần này với cơ quan có thẩm quyền theo quy định của pháp luật (nếu có).

Hạn chế chuyển nhượng cổ phần

Khi nhận cổ phần là tài sản bảo đảm, bên nhận thế chấp cần lưu ý về các trường hợp hạn chế chuyển nhượng cổ phần trong công ty, cụ thể:

1.  Đối với cổ phần của cổ đông sáng lập, trong thời hạn 03 năm kể từ ngày công ty được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, cổ phần phổ thông của cổ đông sáng lập được tự do chuyển nhượng cho cổ đông sáng lập khác và chỉ được chuyển nhượng cho người không phải là cổ đông sáng lập nếu được sự chấp thuận của Đại hội đồng cổ đông. Trường hợp này, cổ đông sáng lập dự định chuyển nhượng cổ phần phổ thông thì không có quyền biểu quyết về việc chuyển nhượng cổ phần đó. Hạn chế này không áp dụng đối với cổ phần phổ thông mà cổ đông sáng lập có thêm sau khi đăng ký thành lập doanh nghiệp và cổ phần đã được chuyển nhượng cho người khác không phải là cổ đông sáng lập.

2.  Điều lệ công ty có quy định hạn chế chuyển nhượng cổ phần. Bên nhận thế chấp cần yêu cầu bên thế chấp cung cấp Điều lệ công ty để xác minh việc tồn tại quy định hạn chế chuyển nhượng cổ phần có khả năng gây ảnh hưởng đến giao dịch thế chấp này. Trong trường hợp có quy định hạn chế, bên nhận thế chấp cần chắc chắn bên thế chấp sẽ đảm bảo sửa đổi được quy định hạn chế này trong Điều lệ, và đảm bảo duy trì nội dung sửa đổi đó trong thời gian hiệu lực của hợp đồng thế chấp.

3.  Đối với cổ phần ưu đãi biểu quyết, cổ đông sở hữu cổ phần ưu đãi biểu quyết không được chuyển nhượng cổ phần đó cho người khác, trừ trường hợp chuyển nhượng theo bản án, quyết định của Tòa án đã có hiệu lực pháp luật hoặc thừa kế.

Như vậy, bên nhận thế chấp cần xem xét kỹ về giao dịch thế chấp với cổ phần là tài sản bảo đảm có thuộc trường hợp hạn chế chuyển nhượng cổ phần nêu trên hay không để hạn chế tối đa rủi ro và bảo đảm quyền lợi của mình.

Bên cạnh đó, bên nhận thế chấp cũng cần lưu ý trường hợp bên nhận chuyển nhượng (bên đăng ký mua cổ phần khi xử lý tài sản bảo đảm hoặc chính là bên nhận thế chấp) là nhà đầu tư nước ngoài. Với trường hợp này, một số hạn chế về tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài trong công ty cổ phần Việt Nam có thể có ảnh hưởng đáng kể đến việc xử lý tài sản bảo đảm. Bên nhận chuyển nhượng cũng có thể bị ràng buộc bởi các quy định pháp luật về đầu tư nước ngoài.

Như vậy, từ những phân tích ở trên, cổ phần trong công ty cổ phần chưa niêm yết có thể được sử dụng là tài sản bảo đảm cho giao dịch thế chấp. Để đảm bảo quyền lợi của mình, bên nhận thế chấp cần xác minh kỹ tính chất của cổ phần được dùng làm tài sản bảo đảm. Bên cạnh đó, việc soạn thảo một hợp đồng thế chấp chặt chẽ sẽ giúp các bên hạn chế các rủi ro và tranh chấp trong tương lai.

Công ty Luật TNHH ENT

Quý khách hàng có thể tìm đọc bản đầy đủ của Bản Hướng dẫn pháp lý này tại đây.